撰文/

鄒利偉

人們在研習法律過程中，經常會碰到一個詞“通說”，但其他的學科卻幾乎不會用到這樣的詞彙。在中國知網檢索“通說”的關鍵詞，查尋到的文獻無一例外全面是法律類文章。

這似乎是一個弔詭的現象，為什麼法律界如此熱衷於“通說”，而其他學科則否。在外行人看來，法學應該是一門最講究結論唯一且明確的學科——定分止爭、生殺予奪，豈能觀點紛呈，“公說公有理、婆說婆有理”。

可實際是，法學何止是公婆兩說。蘇永欽教授在浙大作講座時說，有學生曾問他“老師，我原以為法律即使不像醫學或工程那麼精確，但就像一加一等於二，大致也應該差不了多少。可是為什麼學到今天，我越來越覺得好像一件事都不確定，都是甲說，乙說，丙說，法律怎麼是這樣一個東西？”

更要命的是，法學它還不像自然科學，可以透過做實驗，透過計算、分析來驗證哪一學說是正確的，法學無法驗證。韓友誼老師在《刑法江湖風雲錄》裡說平野七子（平野龍一的七個弟子西田典之、林幹人、前田雅英、山口厚、野村稔、佐伯仁志等七人）一旦沒有解釋社會的能力就祭出“立場”（“基於結果無價值的立場，結論就是……”）其實，西田典之、前田雅英、佐伯仁志哪一個不是大家，到最後卻只得祭出立場，何嘗不是法學沒有辦法驗證對錯的緣由。

在這樣的情形下，“通說”應運而生。通說的詞義是普遍的說法，要在法學領域取得某個普遍的說法這實在太難了，但無論如何多數人贊同的觀點總是有的。學說這麼多，又沒有辦法驗證誰對誰錯，那怎麼辦，就以多數人主張或贊同的學說為準，這就是“通說”。

但是，問題並沒有得到最終解決，相反它製造了新的問題——如何證明某個學說是多數人主張或贊同的說法。某個人主張某種觀點是通說，我們又怎麼相信他說的就是真的呢。如果另一個人主張另一種觀點才是通說，我們又該相信誰。

這樣的情形並不少見。在刑法的解釋問題上，陳興良教授就認為通說的觀點很實質，周光權教授又認為通說的觀點很形式，張明楷教授說你們說的都不對，通說既存在很形式的地方，又存在很實質的地方（參見《刑法的私塾》，2014年版，第3頁）。

有人說通說的觀點總體上是結果無價值的立場，也有人說通說的觀點總體上是行為無價值的立場。這真是讓學習法律的人抓狂，“法律怎麼是這樣一個東西？”。

什麼是通說，筆者之前也一直困惑於這個問題，直到看到王鋼老師在《德國判例刑法》序言中所寫的一段話——“學者的見解不能等同於德國的通說。任何一位德國學者，即便是羅克辛這般學術巨擘，都無法獨自代表德國刑法。能夠代表德國刑法，能夠在真正意義上被稱為德國“通說”的，只有德國高等級法院的司法判例。”

同樣的，在中國，任何學者的見解都不能等同於中國的通說，能夠代表通說的是兩高的司法解釋、解釋性檔案、指導性案例以及其他重要的判例見解。

基爾希曼的一段話，同樣給人以重要的啟示。

他指出，“法律獨立於法學而自我存在，這是一條至關重要的定律。一個民族的確可以沒有法學，但卻一天也不能沒有法律。有時候，法學自身成了法律向前發展的絆腳石，法學即使對法律的發展做出讓步，也擺脫不掉一個頑固的傾向，就是試圖按照已經過時的條條框框來構建現今的制度。”

這在刑法中，最典型的例子就是牽連犯。雖然，刑法典及司法解釋對眾多本屬於牽連犯的情形規定了數罪併罰，法學界仍有很多人認為應當是立法遷就理論，而不是理論遷就立法。

基爾希曼的“作為科學的法學的無價值性”的觀點，走的就實在太遠了。在筆者看來，學者的觀點不能代表通說，卻應當承擔起監督通說的責任。就刑法而言，刑法教義學的最主要功能是保證法官在體系內思考獲得比較穩定的結論，以此監督監督司法的自由裁量權。學說所擁有的力量不是來自於權威性，而是來自於其說服力。在解釋的分類上，學者的解釋永遠是無權解釋，對司法實踐沒有任何的約束力，它所擁有的力量僅僅是其內在的說服力，而這與某個學說是否在學界居於通說地位沒有直接關聯。

大法官卡多佐說，法庭之外的力量對司法的影響正在年復一年增長；現代法學院的出現，有了一批時刻守望司法的批評家；如果沒有大師的引導，不敢想象這個不完美的世界會失去多少正確的判決。法官們最終開始意味到，至少是他們中的有心人已經不再完全無視法律評論中蘊藏的瑰寶。大法官卡多佐所說的這一切，與某個學說是否居於通說地位沒有直接關聯。

不要迷戀通說，不要唯學界通說論，一個沒有充分論據支撐的通說對司法者來說沒有任何意義——學說的全部威力在於其說服力，而無關其他。