作者：吳光灝  貴州省銅仁市人民檢察院

董某與牟某甲系鄰居。2019年8月6日，牟某甲及其女兒牟某乙因瑣事與董某及其妻子安某相互辱罵、抓打，安某、牟某乙均受到不同程度輕微傷。2019年10月3日，某縣公安局對上述4人作出行政處罰，其中對董某給予行政拘留五日。2020年1月8日，董某以該行政處罰決定未經行政機關負責人集體討論等為由向法院起訴，請求撤銷該行政處罰決定。一審法院對該訴由未予評價，以該決定書認定事實清楚、證據確實充分等為由，駁回了董某的訴訟請求。董某不服，提起上訴，二審法院以上訴理由與行政處罰法第31條不符為由判決駁回上訴。董某仍不服，向高階法院申請再審，高階法院作出駁回再審申請裁定，後董某向檢察機關提出監督申請。

本案中，針對董某被給予行政拘留五日的行政行為未經行政機關負責人集體討論是否應當被撤銷，存在三種觀點。

第一種觀點認為，行政拘留決定未經行政機關負責人集體討論不應當被撤銷。因為治安管理處罰法無相關規定，且集體討論屬於行政機關內部工作流程範疇，作出行政拘留決定不需經行政機關負責人集體討論。

第二種觀點認為，行政拘留決定未經行政機關負責人集體討論應當被撤銷。因為行政拘留屬於人身罰，是行政處罰中最嚴厲的一種處罰形式，被其處罰的行為當然屬於重大違法行為，作出行政拘留決定當然需經行政機關負責人集體討論。

第三種觀點認為，行政拘留決定未經行政機關負責人集體討論是否應當被撤銷應視情而定。因為對於何為案情複雜或者重大違法行為是行政機關自由裁量的結果，應視個案而定。

筆者贊同第二種觀點，理由如下：

第一，特別法沒有規定的適用一般法。按照特別法優先適用的原則，特別法有規定的，優先適用特別法的規定，特別法沒有規定的，應當適用一般法的規定。行政處罰法作為一般法，其第57條第2款規定：“對情節複雜或者重大違法行為給予行政處罰，行政機關負責人應當集體討論決定。”而治安管理處罰法作為特別法，對此無相關規定，且其第3條也明確規定了“治安管理處罰的程式，適用本法的規定；本法沒有規定的，適用《中華人民共和國行政處罰法》的有關規定”。故對處以行政拘留決定的行為，一旦其滿足情節複雜或者重大都應經行政機關負責人集體討論。

第二，集體討論程式促使處罰更正當、更合理。行政機關負責人集體討論程式不僅能有效避免行政權過分集中，還能最大限度地保證行政決策的民主性和科學性。作為正當法律程式原則的具體體現，其兼具工具價值和程式價值，可以促使行政機關在作出重大、複雜處罰時審慎決策、集思廣益，作出兼具法律效果與社會效果的處罰。故其不應被簡單地理解為行政機關的內部辦案流程。

第三，基於合理行政原則，行政機關不應被賦予過大的自由裁量權。對於如何認定治安處罰案件中“情節複雜”，實踐中沒有多大爭議，一般理解為基於個案判斷，賦予行政機關一定的酌量權。但如何認定治安處罰案件中的“重大違法行為”，相關法律或司法解釋無明確說明，倘若也賦予行政機關一定的酌量權，那集體討論程式在治安處罰案件中難免會形同虛設。為此，應當迴歸到法律本身，以法條和法理為切入點，以判斷該案情是否複雜或重大。

重大違法行為是指違反國家法律、行政法規，且受到行政處罰、情節嚴重的行為。從法理上講，行政拘留屬於人身罰，是行政處罰中最嚴厲的一種處罰形式，被其處罰的行為當然屬於重大違法行為。從法條上看，治安管理處罰法第三章羅列了所有違反治安管理的行為和處罰方式，並以違法行為的性質和情節對違法行為人處以罰款或拘留。對性質惡劣或情節嚴重的，一般處以拘留或拘留並處罰款，對性質一般和情節輕微的，一般處以罰款，並在處置某些違法行為時賦予了行政機關一定的自由裁量權，可處以罰款，也可處以拘留。由此，可以行政處罰的種類來倒推該違法行為是否屬於重大違法行為，即違法行為人實施的被處以行政拘留及以上的行為當然屬於重大違法行為。

綜上，對於如何認定行政處罰是否應當經行政機關負責人集體討論的問題，筆者建議基於行政處罰種類和同類處罰之間輕重程度來綜合判斷。警告，屬於最輕的行政處罰形式之一，被處以此類行政處罰的行為不屬於重大違法行為，作出該類決定不需經行政機關負責人集體討論，但情節複雜的除外；罰款、沒收違法所得等應基於處罰輕重程度來判斷，並結合案情具體分析；暫扣、吊銷許可證、限制經營、責令停產、行政拘留屬於較重的行政處罰，故被處以此類行政處罰的行為應屬於重大違法行為，作出該類決定應經負責人集體討論，但行政處罰的實施機關依法認定該行為不屬於重大違法行為並能夠依法作出合理說明的除外。

處理結果：市檢察院審查後認為，本案所涉違法行為應經而未經行政機關負責人集體討論，屬於程式嚴重違法，依法應予撤銷。但鑑於申請人的行政處罰已執行完畢，且實體認定正確，提出抗訴並不能得到很好的政治效果以及社會效果。本案應從化解矛盾角度出發，在“保障權利”的同時“監督權力”，故針對公安機關的違法情形及時發出檢察建議，促進公安機關依法行政。