作者：北京師範大學法學院教授 陰建峰

2016年底透過的《關於辦理電信網路詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》並未過多著墨於幫助資訊網路犯罪活動罪的認定。不過，由於缺乏對犯意聯絡的必要證明，幫助實施電信網路詐騙行為並非都能認定為詐騙罪等相關本犯之共犯，也有構成幫助資訊網路犯罪活動罪之可能。為進一步依法懲治電信網路詐騙等犯罪活動，《關於辦理電信網路詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》（以下簡稱《意見二》）得以頒行。其第八條對電詐案件中幫助資訊網路犯罪活動罪之“明知”的認定提供了明確的依據。而如何理解幫助資訊網路犯罪活動罪之“明知”，學界爭議頗大。現結合《意見二》的規定對此略抒己見。

一、“明知”內容的理論辨析

在電詐案件中，對於幫助資訊網路犯罪活動罪“明知”內容的把握，

關鍵在於釐清“明知他人利用資訊網路實施犯罪”之內涵。

所謂明知他人利用資訊網路實施犯罪，既包括對被幫助者的明知，也包括對其利用資訊網路實施犯罪的明知。由於幫助者和被幫助者均隱藏在各自的虛擬身份之後，只是透過網路的資源和資訊共享機制發生關聯，故而對於作為幫助物件的他人的明知，並不需要知道被幫助者的準確身份資訊，也不需要知道被幫助者是否達到刑事責任年齡、具備刑事責任能力，而只需要知道其系利用資訊網路實施犯罪的行為人即可。那麼，此處對於他人利用資訊網路實施的“犯罪”如何理解，即究竟是完全符合犯罪構成意義上的犯罪，還是僅指犯罪客觀方面的行為要件？對此，有觀點認為必須進行嚴格解釋，應當限定為符合我國刑法相應規定犯罪構成的、應被認定為相應罪名的犯罪行為。也有觀點認為，此處的犯罪應是“犯罪行為意義上的犯罪”。筆者更為認同後者，這裡的“犯罪”應理解為犯罪客觀方面的危害行為而非犯罪構成意義上的犯罪。

首先，網路犯罪無國界之特點使得幫助者與被幫助者可能不在同一地域，彼此之間甚至也可能互不相識。

在網路環境中，幫助者儘管認識到被幫助者所實施的可能是嚴重危害社會的行為，但對其是否具備刑事責任能力或是否達到刑事責任年齡往往無從判斷，對其支配實施該犯罪行為的罪過形式也難以把握。如果要求幫助者必須明知被幫助者利用資訊網路所實施的是符合具體犯罪構成要件的行為，則意味著對於被幫助者利用資訊網路所實施的行為，若幫助者無從知曉被幫助者的刑事責任能力、刑事責任年齡或其具體的罪過形式，就不能認定為此處的“犯罪”，也即意味著因欠缺主觀上的“明知”而不能以本罪追究幫助者的刑事責任。這會極大限縮本罪的適用範圍，與本罪獨立成罪的立法初衷不相吻合。

其次，把此處的“犯罪”界定為危害行為意義上的犯罪，更為契合網路犯罪的實際狀況。

網路中的主流犯罪模式是“一對多”的關係，幫助行為面對的往往是不特定多數人。當技術提供者為多個實行行為危害性不足以成立犯罪的主體提供技術幫助時，儘管分別實施危害行為的各行為人尚未達到犯罪的程度，但技術提供者多次提供技術幫助的行為實際上已具有一定的社會危害性，甚至在已形成的網路犯罪鏈中，那些為他人實施違法犯罪行為提供職業性技術幫助的行為之危害要遠超被幫助者的行為。事實上，網路技術對網路環境中犯罪行為的實施與完成發揮著關鍵作用，甚至可以說，沒有技術支援的網路犯罪寸步難行，技術幫助行為在網路犯罪中已然具有相當的獨立地位。如果對於網路技術幫助行為的刑法規制一味強調審慎與剋制，並把此處的“犯罪”嚴格解釋為完全充足具體犯罪構成的犯罪，則無法客觀反映網路犯罪“一對多”的主流犯罪模式，與網路犯罪的實際狀況明顯脫節。故此處的“犯罪”不應再從嚴格的形式意義上去解讀，而應側重從受幫助行為的性質去認定，以避免基於網路幫助行為“一對多”的特徵引發的個體受幫助行為危害性不夠的評價困境。

再次，被幫助的他人利用資訊網路實施的危害社會行為是否構成犯罪須經由法院審判才能確定，幫助者在提供技術幫助時其實很難確定該行為的犯罪屬性。

何況，現行刑法也有相關條文雖採用“犯罪”之表述，但並不意味著行為人的行為必須齊備具體犯罪的全部構成要件。如刑法第三百一十條窩藏、包庇罪中所謂“犯罪”便不能從嚴格意義上理解。可見，刑法中的“犯罪”究竟是指符合具體犯罪構成要件的行為還是僅指犯罪客觀方面的危害行為，不能一概而論。

此外，

幫助資訊網路犯罪活動罪以“情節嚴重”為構成犯罪的條件，從危害行為意義上來界定此處的“犯罪”，並不會違背罪責刑相適應的原則，

導致網路技術提供者動輒得咎，也無須擔心會過分損及資訊網路的技術應用和產業發展。

具體到電詐案件而言，《意見二》第八條第一款對明知內容的把握及認定提供了依據。

對於此處所謂“明知他人利用資訊網路實施犯罪”，應當根據行為人收購、出售、出租其第七條規定的信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結算功能的網際網路賬號密碼、網路支付介面、網上銀行數字證書，或者他人手機卡、流量卡、物聯網絡卡等的次數、張數、個數，並結合行為人的認知能力、既往經歷、交易物件、與實施資訊網路犯罪的行為人的關係、提供技術支援或者幫助的時間和方式、獲利情況以及行為人的供述等主客觀因素，予以綜合認定。

二、“明知”程度的妥當理解

對於幫助資訊網路犯罪活動罪主觀“明知”的程度，目前

學界大致有兩種觀點

：

一是認為“明知”就是“確知”，不包括“可能知道”

；若行為人僅是模糊地知道，或僅有一定的合理懷疑，不能認定為“明知”。

二是認為“明知”包括“知道”和“應當知道”。

“知道”指有證據證明行為人知道他人利用資訊網路實施犯罪的事實；“應當知道”即行為人在提供技術支援或者幫助行為時，根據現實情況，應當知道他人是利用資訊網路實施犯罪。

前者將“明知”僅界定為“確知”，其對明知的限定範圍過於狹窄，容易為犯罪分子所利用，藉口未被明確告知而不明知，故而令筆者難以苟同。本罪獨立成罪的根由便在於網路幫助犯罪出現異化，幫助者與受幫助者無直接、明確的犯意聯絡成為常態，以致傳統的共犯理論已難以應對。在此情形下，提供網路服務的幫助者更為常見的心態是明知他人可能利用自己所提供的支援、幫助實施犯罪行為，但卻聽之任之、放任不管。就認識因素而言，幫助者雖然也可以是明確知道他人利用資訊網路實施犯罪，但更多則體現為明知可能，即對他人是否已利用資訊網路實施犯罪持或然的心態。如果把“明知”限定為“確知”，會將更為常態的法益侵害現象排除在外，不符合網路幫助犯罪的現實情況。

對於後者所謂“應當知道”，從字面意思解讀就是行為人本來可以知道，但由於諸多原因導致最終的結果為不知道，其側重點應當歸結於行為人的“不知道”。易言之，將行為人本來可以知道之事實寄託於其業務經驗、法律常識等認識能力上，實際上將其主觀方面歸於過失可能更為合理。把應當知道這種明顯具有過失成分的認識因素解釋成故意的內容，不適當地擴大了故意的範圍，屬於將過失強行解釋為故意。

其實，關於幫助資訊網路犯罪活動罪主觀明知的歧見不過是學界如何理解刑法中“明知”之紛爭的縮影與具體化。周光權教授將行為人的主觀認識進行分類，把明知區分為確知、實知、或知、應知。筆者對此難以認同，因為所謂確知、或知是就客觀事實層面來說的，而實知、應知則是運用證據證明的法律事實層面的認識，該分類把不同層面的認識混為一談，難免導致具體型別的重疊或分類的不周延。

筆者認為，要將“明知”進行更為細緻的劃分，需要分別從客觀事實與法律事實這兩個層面進行分析。

僅就客觀事實層面而言，行為人的知道應當包括

“確知”和“或知”

。不過，在法律事實層面，

“確知”又有四種情形：

一是承認且證據顯示其明確知道；二是雖拒不承認但證據顯示其實際上知道；三是雖承認但無足夠的證據證明；四是拒不承認也無足夠證據證明。後兩種情形由於無從證明，故不涉及刑事責任的承擔問題，這是遵循無罪推定原則之要求。但前兩種情形均可能導致刑事責任的承擔，當可歸諸“實知”。而“或知”在法律事實層面透過證據調查與運用也會得出兩種結果，即“實知”和“確實不知”。也就是說“實知”是證據運用的結果，屬於客觀事實層面的“確知”與“或知”之下的行為人在法律事實層面的認識。

具體到幫助資訊網路犯罪活動罪而言，

筆者同樣認為，

行為人的主觀“明知”在程度上應當包括“確知”和“或知”，兩者在法律事實層面均可體現為“實知”。

之所以將“或知”涵括在此處的“明知”之中，是根據本罪的立法背景和立法宗旨來考慮的。在很多情況下，作為提供支援、幫助的幫助者可能並不“確知”對方實施的具體犯罪行為，但是根據對方的要求、具體的操作流程及其業務經驗，完全可以判斷對方利用資訊網路所實施的行為之法益侵害性，只是為了謀取利益而採取放任的態度。“或知”不是“可能知道”和“不可能知道”之間各半的關係，而是根據案件的具體情況可以判斷行為人可能知道的機率很大，可能知道的蓋然性遠遠高於可能不知道，故而可以認定其存在明知。在具體案件中，可以由司法人員結合案件的直接、間接證據加以判斷，最終由最初的“或知”確定為“實知”。無論是在“確知”還是“或知”中，“實知”就是司法機關運用確實充分的證據查實的行為人主觀方面的“明知”。總之，將“明知”含義理解為包括“確知”和“或知”更符合立法初衷，也更有利於打擊網路犯罪利益鏈條上的每一環節，可更好地維護資訊網路安全。

以電詐案件為例，

對於收購、出售、出租單位銀行結算賬戶、非銀行支付機構單位支付賬戶，或者電信、銀行、網路支付等行業從業人員利用履行職責或提供服務便利，非法開辦並出售、出租他人手機卡、信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶等的，《意見二》第八條第二款將之認定為《關於辦理非法利用資訊網路、幫助資訊網路犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條第7項規定的“其他足以認定行為人明知的情形”，是妥當的。這實際上是基於行為人的業務經驗而作出的高機率性判斷，認定行為人雖在客觀事實層面出於“確知”或“或知”，但在法律事實層面則可認定為“實知”，契合“明知”之內涵。而且，考慮到上述判斷畢竟只是立足於高度蓋然性，所以該條同時確立了允許反證的除外規則。

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