司法觀點
未訂立書面勞動合同的雙倍工資應以雙方約定的正常工作時間月工資標準作為雙倍工資基數。無法確定正常工作時間月工資的，可按勞動者實際獲得的月收入扣除加班工資、非常規性獎金、福利性、風險性等專案後的正常工作時間月工資確定。
知識點
1、
未訂立書面勞動合同的雙倍工資從哪一天開始起算？
2、
未訂立書面勞動合同的雙倍工資基數如何計算？
3、
用人單位發放工資時應明確工資組成
4、
用人單位應保留與勞動者磋商訂立勞動合同的證據……詳情見下文
經典案例
2016年12月16日，李某入職A公司，但A公司未與李某簽訂書面勞動合同，雙方約定基本工資為7000元/月。
2017年3月15日，A公司向李某發出解除勞動合同通知書，載明：李某，茲通知你在A公司從2016年12月16日開始試用期，試用期間工作表現不符合錄用條件，公司決定從2017年3月15日與你解除勞動關係，請你與人事部聯絡辦理解除勞動關係手續。
2017年3月29日，李某向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求A公司支付2016年12月16日至2017年3月15日期間未訂立書面勞動合同的雙倍工資差額56000元。仲裁委裁決A公司向李某支付未訂立書面勞動合同的工資差額14402。69元。李某不服該裁決，依法起訴。
庭審中，李某稱除了基本工資之外，A公司還向其發放績效獎金等，其月工資應為28000元。而A公司則稱，李某的工資是由基本工資7000元和年終獎等獎金組成的，從李某的銀行明細單可以看出，李某每個月工資數額是浮動的，未簽訂勞動合同的雙倍工資應按基本工資計算。
法院認為
李某與A公司未簽訂書面勞動合同，雙方對李某每月工資數額未作書面約定，李某稱其每月基本工資為28，000元，對此雖提供了錄音、陳某證詞等證據，然李某根據錄音形成的文字內容無法反映A公司法定代表人有明確其每月基本工資為28，000元的答覆。
李某對A公司提供的工資明細雖以無其簽字不予認可，然根據A公司提供的工資支付明細，與李某銀行卡內收到工資數額相一致，且雙方均予以認可。根據李某提供的銀行明細單顯示，A公司支付工資時間、數額均不相同，並無一次性支付28，000元情形。李某提供的個人所得稅明細申報記錄亦能反映A公司並未為李某按每月28，000元一次性繳稅。
在當今社會市場競爭激烈情況下，用人單位為了激勵員工工作積極性，對高額工資員工實行基本工資及年終獎（預績效工資）相加模式並無不可，年終獎（預績效工資）並非即指年終獎，也可是預績效工資，李某並無充分證據證明其每月基本工資為28，000元。
用人單位未簽訂勞動合同應支付雙倍工資系懲罰性條款，非完全是勞動者提供正常勞動所獲得的一種勞動報酬，在計算一倍工資時應剔除非常規性獎金、福利性、風險性等專案
，仲裁委員會按照月基本工資7，000元核算該期間未訂立勞動合同雙倍工資的另一半工資14，402。69元，尚屬合理，予以採信。
故，法院判決駁回李某的訴訟請求。
律師點評
上述典型案例涉及到了對未訂立書面勞動合同雙倍工資的認定，我們對此作幾點闡釋：
1、未訂立書面勞動合同的雙倍工資從哪一天開始起算?
根據勞動合同法規定，建立勞動關係後最晚應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。用工之日起的第一個月是磋商期，用人單位最晚應在一個月結束時及時確定與員工簽訂書面勞動合同。
在計算未訂立書面勞動合同的雙倍工資時，
應當從用工之日起的第二個月開始計算
。本案中李某是2016年12月16日入職，則應當從2017年1月16日起計算未訂立書面勞動合同的雙倍工資。李某主張從2016年12月16日開始計算是沒有法律依據的。
2、未訂立書面勞動合同的雙倍工資基數如何計算?
首先需要明確的是，雖然名稱叫“雙倍工資”，但實際上用人單位支付的應當是除去已正常發放工資之外的差額。
《勞動合同法》並未明確雙倍工資的基數如何確定。就上海地區而言，上海市高階人民法院於2010年12月1日釋出的
《關於勞動爭議若干問題的解答》中明確了雙倍工資的性質不同於勞動者提供正常勞動時所獲得的勞動報酬，計算基數應按照雙方約定的正常工作時間月工資來確定
。
由於在未訂立書面勞動合同的情況下，雙方對於月工資的真實約定難以查明，《關於勞動爭議若干問題的解答》規定，
無法確定正常工作時間工資數額的，可按勞動者實際獲得的月收入扣除加班工資、非常規性獎金、福利性、風險性等專案後的正常工作時間月工資確定
。
所謂的“非常規性獎金、福利性、風險性專案”應當透過發放時間、金額是否固定來認定。如果某項獎金與勞動者的績效掛鉤，並非是用人單位定期發放，且每次發放數額也不固定，這種獎金應當認定為“非常規性獎金”，在計算雙倍工資基數時應當剔除。
本案中，李某與A公司均認可雙方約定的基本工資為7000元，剩下的是績效獎金。而績效獎金與李某業績考評相掛鉤，且從工資發放情況來看，獎金髮放時間和數額都是不固定的，在計算雙倍工資時應將該獎金數額剔除。因此，法院認定仲裁委依據雙方均認可的基本工資作為雙倍工資基數計算，合法合理。
公司治理建議
1、用人單位發放工資時應明確工資組成
當月工資未明確各構成專案，且用人單位與勞動者就工資發放組成產生爭議時，根據《關於勞動爭議若干問題的解答》規定，應當由用人單位對工資構成專案進行舉證，如果用人單位不能舉證或證據不足，則按照勞動者實際獲得的月收入確定雙倍工資的計算基數。
因此，用人單位應在發放工資時明確工資組成，
建議在工資單中載明發放工資的專案及每項數額
，以避免舉證不能時承擔額外的支付義務。
2、用人單位應保留與勞動者磋商訂立勞動合同的證據
用人單位向勞動者支付未訂立勞動合同雙倍工資的前提是因用人單位原因而未在法定期限內訂立勞動合同。
如果用人單位已充分盡到誠實磋商的義務，而因勞動者原因未能訂立書面勞動合同，則用人單位無需承擔支付雙倍工資的責任。但用人單位應保留磋商證據，例如錄音證據，或讓勞動者在會談記錄上簽字，以便日後進行舉證。
法條指引
《中華人民共和國勞動合同法》
第八十二條
用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。
用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。
《關於勞動爭議若干問題的解答》
3、關於雙倍工資的計算基數的確定
經研究認為，勞動關係雙方對月工資有約定的，雙倍工資的計算基數應按照雙方約定的正常工作時間月工資來確定。雙方對月工資沒有約定或約定不明的，應按《勞動合同法》第18條規定來確定正常工作時間的月工資，並以確定的工資數額作為雙倍工資的計算基數。
如按《勞動合同法》第18條規定仍無法確定正常工作時間工資數額的，可按勞動者實際獲得的月收入扣除加班工資、非常規性獎金、福利性、風險性等專案後的正常工作時間月工資確定。
如月工資未明確各構成專案的，由用人單位對工資構成專案進行舉證，用人單位不能舉證或證據不足的，雙倍工資的計算基數按照勞動者實際獲得的月收入確定。
按上述原則確定的雙倍工資基數均不得低於本市月最低工資標準。